银行业协会怼法院的律师调查令“公权私授”，哪来的底气？

原创烟语法烟语法萌 2020-02-22

近日，山东招远市人民法院对“拒不配合”律师调查令的荣成市公安局司法罚款10万元，盛传网络。一时间，关于律师调查令制度法律效力的问题，又被引发热议。趁着热乎劲，今年9月份江苏省银行业协会向江苏省高级人民法院发出的《江苏银行业关于律师持调查令查询银行账户信息的意见》（以下简称《意见》），被某些天天炒旧闻的公众号人搬了出来。《意见》直指，法院的律师调查令制度可能存在公权力对私权的过度干预，“公权私授”。

（为了让读者全面了解《意见》内容，今天第三条文章推送。）细读该《意见》，貌似罗列了大量的法律法规、行政规章，甚至司法解释作根据，又以保护储户利益为目标，但明显的条理不清，刻意回避各个法律文件之间效力层级关系，不知是撰写《意见》者法律水平不够，还是在故意混淆视听，让法萌君看罢，真的很着急。

事实是，就在这份公开《意见》发布后，今年10月24日，江苏省高院、司法厅、省律协联合发文《关于在民事诉讼中使用调查令的规定（试行）》，其中第13条再次规定，“被调查人无正当理由拖延或者拒绝协助调查的，人民法院可以责令其履行协助义务，并可以根据情节轻重，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条等有关规定予以处罚。”

现行的我国各大诉讼法中，确实均没有关于法院律师调查令的规定，但是，各大诉讼法中均明确规定了人民法院具有调查取证的权利，同时，《律师法》第三十五条也规定，“ 律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

可见，不管是人民法院，还是律师，在法律层面向银行调取查询“自然人或者企业银行账户信息，历史记录”，是没有任何问题的。之所以法律赋予调查取证权的律师，需要向法院申请调查令，就是因为银行等单位或个人，知道律师调查取证权没有强制执行力，肆意不遵守法律规定。律师迫于无奈，只得求助法院及其司法强制权。

立法上能够明确规定律师调查令更好，即使没有明文规定，所谓的法院出具的律师调查令，压根不是什么“公权私授”，只是法院对于法律规定的律师调查取证权的认可和加持罢了。也有人说，法院律师调查令不是法院对律师授权，只是法院对律师调查取证权提供了司法保障。

再看看银行拒不配合律师调查令的法律法规依据及说理，是否能讲得通吧？

《商业银行法》第二十九条第二款规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；”《律师法》是不是法律？《律师法》规定的“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，算不算“法律另有规定”？银行算不算《律师法》中的“有关单位”？

国务院的《储蓄管理条例》第三十二条规定，“储蓄机构及其工作人员对储户的储蓄情况负有保密责任。储蓄机构不代任何单位和个人查询、冻结或者划拨储蓄存款，国家法律、行政法规另有规定的除外。”同样，也没有排斥《律师法》规定的律师“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

银行所谓的“保密责任”、银行存款及交易记录属于商业秘密或个人隐私是否说得通？

为储户保密，禁止无关人员查询，妥善保存客户的银行存款及交易记录是银行的基本商业义务，没有人会否定。银行客户一旦卷入诉讼或民商事纠纷，就涉及到了公共利益问题，其银行交易记录也就失去了保密的价值。我国目前的三大诉讼法，均规定了涉及“商业秘密、个人隐私”案件的不公开审理制度，但没有那个案件的司法实践或法院，是将案件涉及当事人银行交易信息作为不公开审理的理由的。

即使是人民法院调取的银行存款、交易记录，在其后的诉讼阶段，都是会经过公开庭审进行举证质证、准许复制查阅的，何来需要保密一说？连瑞士银行都不再无条件保护客户隐私了，银行以涉及“商业秘密、个人隐私”排斥向律师出具交易记录作为司法案件证据，是站不住脚的。

此外，《律师法》也规定了律师的保密责任，律师“应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”根据《刑事诉讼法》，律师连刑事案件中的讯问笔录、涉密案件，都可以复制参与，难道连个银行记录这样的“秘密”都不能保守？例外情况下的不当使用，肇事者承担责任就是了！

根据中国人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》，“本规定所称有权机关是指依照法律、行政法规的明确规定，有权查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的司法机关、行政机关、军事机关及行使行政职能的事业单位（详见附表）”，排斥了律师查询银行交易记录的存在，作为行政部门规章，明显违反了《律师法》的上位法规定，已经不适应法治进程的需要。

（附表）有权查询、冻结、扣划单位、个人存款的执法机关一览表

单位名称	查询	冻结	扣划
单位	个人	单位	个人	单位	个人
人民法院	有权	有权	有权	有权	有权	有权
税务机关	有权	有权	有权	有权	有权	有权
海关	有权	有权	有权	有权	有权	有权
人民检察院	有权	有权	有权	有权	无权	无权
公安机关	有权	有权	有权	有权	无权	无权
国家安全机关	有权	有权	有权	有权	无权	无权
军队保卫部门	有权	有权	有权	有权	无权	无权
监狱	有权	有权	有权	有权	无权	无权
走私犯罪侦查机关	有权	有权	有权	有权	无权	无权
监察机关（包括军队监察机关）	有权	有权	无权	无权	无权	无权
审计机关	有权	有权	无权	无权	无权	无权
工商行政管理机关	有权	无权	暂停结算	暂停结算	无权	无权
证券监管管理机关	有权	无权	无权	无权	无权	无权